“冒用他人信用卡”是信用卡诈骗罪的一种重要行为方式，2008年5月7日起施行的《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》明确规定拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为属于刑法第196条第1款第3项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。正确理解这一司法解释，厘清信用卡诈骗罪中“冒用他人信用卡”的理论基础和表现形式，对于司法实践具有重要的指导意义。
刑法第196条第1款第3项中“冒用”的基本内涵
诈骗罪的基本构造是行为人实施“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗行为，使受骗者陷入认识错误并进而处分财产，作为诈骗罪的特别类型，信用卡诈骗罪的欺骗行为被法律明文限定为使用伪造或虚假的身份证明骗领的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡和恶意透支。信用卡诈骗中的“冒用”[1]，应该由“冒充他人身份”和“使用信用卡”两个先后衔接的过程组成。
冒用中的“冒”，是指行为人冒充合法持卡人的身份，在司法实践中，通常表现为未经合法持卡人的同意，行为人以持卡、签名等明示和默示的方法向他人表明自己是合法持卡人。信用卡必须由持卡人本人使用是信用卡的一项基本制度，《银行卡业务管理办法》第二十八条第三款规定：“银行卡及其帐户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。”在生活实践中，行为人拿他人信用卡消费时，营业员在不知道真相的前提下通常会认为持有人即为该卡的合法所有者。所以，行为人以非法占有他人财物为目的，在使用之前持有他人信用卡、冒充自己是真正的持卡人，这种默示的行为本身就是就是对合法持卡人身份的“冒用”。其次，意欲通过信用卡诈骗行为获取非法利益，行为人一般还需主动实施伪造身份证明、仿冒签名、输入密码等行为来向他人证明“自己”的身份，以明示的方法向他人表明自己是“合法”的持卡人，辅以顺利地完成信用卡诈骗行为。
冒用中的“用”，是指行为人利用他人信用卡非法获取财物的过程。根据刑法理论研究的需要，将行为人以非法占有为目的使用他人信用卡的方式分为两种：一种是行为人在营业员的协助下使用他人的信用卡，通常表现为行为人持他人信用卡在特约商户里消费或银行营业柜台前取款和转帐；另一种情况则是行为人在机器上自助地使用他人信用卡，通常表现为行为人持他人信用卡在ATM机上取款和转帐、行为人在网上银行对他人的信用卡帐户进行转帐。在前一种情况中，行为人欺骗营业员，冒充自己是合法持卡人并使用该卡，将之定性为信用卡诈骗是没有疑义的。但是，行为人向机器输入某种指令、通过ATM机和网上银行进行取款和转帐来达到其非法占有他人财物的目的，由于在此过程之中没有“人”被骗，理论界对这种情况的定性存在着很大的争议。张明楷教授认为：“冒用他人信用卡，只能是对自然人使用，因此，在自动取款机上‘冒用’，或者在电话银行‘冒用’的，不属于冒用他人信用卡，因而不成立信用卡诈骗罪，只成立盗窃罪或者其他相关犯罪。”[2]有论者进一步指出：“机器不能成为诈骗罪的对象，冒用他人信用卡在自动提款机上获取金钱的行为只能认定为盗窃罪，而不能构成信用卡诈骗罪。”[3]更有实务部门的法官以判决的案件撰文认为在ATM机上使用拾得信用卡提取数额较大的现金应该构成盗窃罪。[4]针对机器无意识、机器不能被诈骗的观点，我国许多学者和司法人员提出了质疑，有论者指出：“拾得信用卡和密码后在自动柜员机上取款的行为属于冒用他人信用卡的行为，应当构成信用卡诈骗罪。在这种行为中，并不是没有被骗者，被骗者是客观存在的，那就是银行。”[5]“在银行或特约商户取款消费与在ATM上取款，性质上并无不同。ATM机虽然不具有人的灵性，但是，其能为客户服务，是建立在人为设置的程序基础上的。按照信用卡的有关规定，只有持卡人本人才能使用此信用卡，ATM机为客户服务亦需验证身份后进行，对于ATM机,客户的密码即等于客户的身份，客户输入密码进入程序其实就是验证身份的过程。使用他人密码支取款项，与冒充他人身份占有财物无异，亦应定信用卡诈骗罪。”[6]最高人民法院刑事审判第二庭以(2003)朝刑初字第请在官网搜索号案件为例在人民法院报上发表的文章中进一步指出：“拾得银行借记卡后，通过他人的身份证号码猜配出密码，到银行柜台、自动提款机上进行提款的行为，实质上是通过冒用银行卡所有人的名义，采取欺骗手段，骗取银行信任从而支付款项，完全符合诈骗犯罪采用虚构事实、隐瞒真相的手段，使他人陷入错误认识从而自愿交付财物的特征，骗取财物数额较大的，应以诈骗犯罪定罪处罚。”[7]笔者赞同将冒用他人信用卡在ATM机上取款的行为认定为信用卡诈骗罪，但是上述论证的观点却与我国现行刑法关于诈骗对象的规定相脱离，未能揭示刑法中被诈骗的ATM机、网上银行、电话银行等“机器人”的性质，混淆了“机器”和“机器人”的概念，始终未能准确地界定“机器人”的法律性质。笔者认为，由于ATM机等机器人具有智能化和处理财物的功能使其具备了银行“电子代理人”的法律性质，作为刑事法律中被诈骗对象的“机器人”和一般语境中的“机器”是不可同日而语的。
1、ATM机、网上银行和电话银行等“机器人”区别于传统意义上的“机器”有其自身特殊的属性。
传统意义上的机器，是指“由零部件组装成，能运转、能变换能量或产生有用的功的装置，如发电机、起重机”。[8]作为科技革命的杰出代表，机器人是“一种自动机械，由计算机控制，具有一定的人工智能，能代替人的某些工作”。[9]随着计算机技术在金融领域的广泛应用，计算机以其强大的数据处理能力使得现代金融业务的处理方式发生了根本性的变革，以ATM为例，ATM(Automatic Teller Machine，自动柜员机)是一种“自助式银行业务办理设备，由磁卡识别、控制和机电点钞等部分组成。银行卡的持有人可在无人值守的情况下自己进行简单的存款、取款或者查询等操作，也叫自动取款机。”[10]自动取款机是银行的“机器人”，由计算机控制，能够代替银行出纳员参予现金交易，其智能化和处理财物的功能是一般“机器”所不具有的。有论者强调，“许多汽车装有智能锁，其钥匙具有识别功能。如果采纳机器也可能成为受骗者的观点，那么，使用某种工具打开汽车的智能锁开走汽车的，也成立诈骗罪”，[11]这正是混淆了机器人和机器的概念，智能锁的开、关虽然都是由人设计的程序来控制，但是其锁本身不具备处分财产的能力。诈骗罪的基本构造是“行为人实施欺骗行为—对方陷入或者继续维持认识错误—对方基于认识错误处分财产—行为人取得或者使第三者取得财产—被害人遭受财产损失”，而智能锁显然不是汽车的占有者或所有者，行为人开走汽车仍然是违背财产所有人的意愿、通过秘密窃取获得的。
2、ATM机、网上银行和电话银行等“机器人”是银行的“电子代理人”
“电子代理人”一词用于法学最早源于美国《统一计算机信息交易法》,该法第102条第27款对电子代理人的定义如下:“‘Electronic agent’ means a computer program, or electronic or other automated means, used by a person to initiate an action, or to respond to electronic messages or performances, on the person’s behalf without review or action by an individual at the time of the action or response to the message or performance.”意指“在没有人检查的情况下，独立采取某种措施或者对某个电子信息或者履行作出反应的某个计算机程序、电子的或其他的自动手段”。[12]电子代理人是计算机程序或者机电一体化的设备设施，由设计者事先设置好需要进行的处理及逻辑程序，其出现使合同的缔结过程可以在无人控制的情况下自动完成，缔约双方按照程序的要求即可进行各种交易活动。我们之所以将ATM机、网上银行、电话银行等智能机器人称之为“电子代理人”，是因为电子代理人具有传统代理人的特点:
(1)、电子代理人具备交易所必需的分析和辨别能力，在银行的授权范围内行事。ATM机、网上银行、电话银行等都是按照设计者事先设置好的程序进行交易活动的，电子代理人具有设计程序所赋予的思维能力，虽然这种思维能力远远不如人的灵性，它不可能具备人所特有的对行为及后果的综合的分析能力和辨别能力，但是这种思维能力已经包含了交易所需要的分析能力和辨别能力。如：行为人插卡，输入密码——ATM机推定持卡并能输入正确指令者为财物的合法所有者，如果行为人插入的卡片被识别为不能交易或输入的密码有误，ATM机便依据程序要求认定行为人为非法持卡人，不会继续提供服务；输入正确密码后，行为人发出查询或取款的指令——ATM机按照取款服务的合同要求履约，提供查询余额和取款、转帐的服务。进行交易时，电子代理人的进程完全取决于银行预存于其中的程序，作为一种自动化交易系统，电子代理人对银行为其设定的权利是自动行使，不会出现越权代理、或无权代理的现象。
(2)、电子代理人具备处分财物的权利和能力，以其被代理人——银行的财产作为承担责任的物质基础。作为银行的“代理人”，ATM机、网上银行和电话银行都被赋予了占有和处分财产的权利。合法的持卡人在输入正确的密码、发出交易指令之后，电子代理人有权依照银行预先设计的程序交付取款人所需的钱款。同时，作为自动化的装置，电子代理人在没有人参与的情况下，有能力自动地完成交付或转帐行为，履行取款服务的合同。在电子代理人依照程序的意思完成交易行为之后，其所实施行为的法律后果都归属于被代理人——银行，不管被代理人是否知道或审查了电子代理人的操作或操作结果，只要电子代理人按照程序进行交易活动，银行都必须为此承担责任。
如笔者所述，ATM机、网上银行和电话银行是具有一定的思维能力和处分能力的“机器人”，在办理银行业务的时候，其完全可以作为一个拟制的银行职员来看待。刑法第287条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚”实质上已经承认了计算机可以成为诈骗罪的对象，此次《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ＡＴＭ机）上使用的行为如何定性问题的批复》更使得该问题在司法操作上不再有任何疑问。
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