[案 情]
被告人张xx，男，初中文化程度，农民，住河南省睢县xx镇。2004年1月12日，被告人张xx在睢县xx镇结识了自称是焦作市的吴xx、汤xx二人后，三人便合谋行骗，决定以让预制板厂加工路边条板为幌子进行骗钱。当日，张xx找到睢县西陵镇xx制板厂的老板蒋xx，自称叫张胜利，睢县交通局吴副局长是其表哥，能帮制板厂揽到加工路边条板的生意，并提出生意帮揽成后需从中提取一定的好处费。第二天，张xx与其同伙吴xx、汤xx合谋后，便打电话将蒋xx约到睢县县城，并电话通知吴xx同蒋xx联系。吴xx遂通过电话告知蒋xx其是睢县交通局副局长，若要揽到加工路边条板的生意，制板厂必须有营业执照、银行账户等手续。依其要求，蒋xx与被告人张xx一同去银行开立帐户，在银行营业厅开立帐户时，张xx在一旁暗中记下了所开帐户的帐号和密码。此后，张xx便以谈合同为名，安排吴xx、汤xx同蒋xx会面。双方见面后，吴xx自称是睢县交通局副局长，汤xx是交通局的会计，二人以审查制板厂营业执照、银行帐户和让看路边水泥板图纸为由，乘蒋xx不注意时将其银行卡（当时卡上只有1元现金）偷偷调换。当日经协商达成由制板厂加工路边条板的口头协议后，吴xx特意告知蒋xx，其银行帐户上必须预存5万元以上的资金，以证明制板厂承揽业务的经济实力，否则交通局不予签订正式合同。当日下午，蒋xx往其银行帐户上存款5万元。随后，吴xx、汤xx即在外地利用调换的信用卡将存款全部取出，被告人张xx分得赃款4000元。2004年5月26日，张xx采用同样的方法到睢县白楼乡祁向东预制板厂处行骗，因被祁识破而案发，张xx被抓获，吴xx、汤xx负案外逃。张xx归案后，将其合谋骗取的5万元赃款全部退还给蒋xx.
[审 判]
2005年3月11日，睢县人民检察院指控被告人张xx犯诈骗罪，向睢县人民法院提起公诉。睢县人民法院审理认为，被告人张xx以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人的信任，利用银行信用卡异地支取的方式诈骗被害人的大宗存款，其行为侵犯了国家的金融管理制度和公私财产的所有权，已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控被告人张xx的行为构成诈骗罪，不符合被告人张xx等人冒用他人信用卡进行诈骗活动的外在表现形式，故不予支持。被告人张xx在案发后能够主动认罪，并全部退还了被害人被骗的现金，可予以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第七十二条之规定，遂判处被告人张xx有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金2万元。
[评 析]
一、本案被告人的行为不构成诈骗罪
诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中，被告人张xx事前与同伙吴xx、汤xx有预谋，其主观上非法骗取他人财物的故意非常明显；在客观方面，被告人张xx虚构了他与交通局副局长是亲戚关系，通过其“表哥”可以签订制作路边条板的合同，并让被害人与同伙吴xx、汤xx会面，声称吴xx是交通局的副局长、汤xx是交通局的会计，并拿出路边条板制作图让被害人蒋xx观看，骗取了被害人的信任，然后采用“调包” 的形式将被害人的银行卡 调换，并全额取走卡上存款，三人分赃，从而达到了非法占有被害人财物的目的。因此，有人认为，公诉机关对本案被告人指控的诈骗罪罪名成立，人民法院应予采纳。对此，笔者不敢苟同。因诈骗罪属侵犯财产犯罪，其侵犯的客体只能是公私财物的所有权，侵犯的对象仅限于国家、集体或个人的财物。而本案被告人张xx的行为，不仅侵犯了被害人的财物所有权，而且侵犯了国家对信用卡的管理制度，因此对其不能定诈骗罪，只能定信用卡诈骗罪。
当然，实践中，诈骗罪与信用卡诈骗罪两者并不全然泾渭分明，有时会出现交叉的情况。比如，某甲有一张过期的信用卡，对某乙谎称是一张有效卡，并以自己急需现金为由，提出用信用卡换取某乙的现金。因某乙不熟悉信用卡的使用规则，遂予同意，当其持卡到银行取款时方发现被骗真相。笔者认为，尽管例案涉及到信用卡，并且行为人系利用其进行犯罪，但并不构成信用卡诈骗罪，某甲的行为仍属传统的诈骗罪。因为，其侵犯的客体是单一客体，即公民的财产权，某乙虽去了银行取款，但他所持的已作废的信用卡并不具有取款功能，也就谈不上对国家金融秩序的侵害了。因此，信用卡诈骗罪的客体是双重客体，既有公私财物的所有权，也有国家的金融管理秩序，这也正是信用卡诈骗罪与一般诈骗罪的根本区别所在。
二、本案被告人的行为构成信用卡诈骗罪
信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用伪造或者借用的信用卡，或者冒用他人的信用卡，或者利用信用卡恶意透支，骗取公私财物，数额较大的行为。根据刑法理论，结合审判实践，本罪具有以下特征：
（一）本罪既侵犯国家的金融管理秩序，又侵犯公私财物的所有权，是为双重客体。本罪的行为人既然以非法占有公私财物为目的，无疑会使信用卡合法持有人或发卡单位的财物遭受损失；同时，此种行为更会损害到信用卡的信誉，使国家的信用卡管理制度受到破坏，从而干扰信用卡业务的正常开展，严重侵害到国家的金融管理秩序。显然，本案被告人张xx冒用被害人的信用卡，进行信用卡诈骗活动，骗取被害人财物，该行为不仅侵犯了被害人财物的所有权，同时亦侵犯了国家对信用卡的管理制度，符合信用卡诈骗罪的客体特征。
（二）本罪在客观方面须有利用信用卡进行诈骗的行为。表现为四种形式：1、使用伪造的信用卡进行诈骗；2、使用借用的信用卡进行诈骗；3、冒用他人的信用卡进行诈骗，即持卡人以信用卡所有人的名义，使用信用卡骗取财物；4、恶意透支性的诈骗，即信用卡持有人以非法占有为目的，超过规定限额或期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
因信用卡的使用是以持卡人本人在银行帐户上的资金作为支付保证的，如果冒用他人的信用卡，就会使持卡人的资金遭受损失，同时给信用卡发卡银行带来风险。因此，我国信用卡管理的有关法规明确规定，信用卡只限于合法持卡人本人使用，不得转借或转让，冒用他人信用卡的行为即违反了该规定，破坏了信用卡使用的管理秩序，具有很大的社会危害性。本案中，被告人张xx为了达到非法占有他人财物的目的，乘被害人不注意，偷偷将其信用卡“调包”，之后又以银行帐户上须有5 万元以上资金，证明被害人具有一定的经济实力后，方可签订书面合同为由欺骗被害人。此后，被告人利用调换的信用卡，冒用被害人的名义，把被害人存入银行的 5万元人民币全部异地取出。因此， 本案被告人张xx冒用被害人的信用卡，骗取被害人财物，且数额较大，完全符合信用卡诈骗罪客观方面的特征。
三、本案不属盗窃罪中“盗窃信用卡并使用”的行为
根据1998年3月10日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，“根据刑法第一百九十六条第三款的规定，盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚。其盗窃数额应当根据行为人盗窃信用卡使用的数额认定。”因本案被告人窃取的是银联卡，此卡不属于透支消费性质的信用卡，因此持卡人只能凭此卡取出卡上相应的资金，鉴于被告人盗取此卡时，卡上只有1元现金，即使被告人完全取出，也达不到构成盗窃罪的起点数额。因此，被告人的行为不构成盗窃罪。
事实上，本案被告人为了达到其非法占有被害人财物的目的，以查验被害人的营业执照、让被害人看图纸等手段，乘被害人不注意时，偷偷将被害人的信用卡“调包”，尽管被告人调换信用卡的行为是秘密窃取的行为，但这仅仅是被告人整个作案过程中的一个组成部分。之后被告人又编造谎言，要被害人往帐户上注入资金，实为其诈骗行为的继续，再后来，被告人实施了其诈骗过程的最后一个行为，即冒用被害人的信用卡以及非法获取的被害人信用卡的密码，将被害人的5万元存款全部异地取走，并非法占为己有。
综上，本案被告人张xx的行为完全符合信用卡诈骗罪的犯罪特征，认定其行为构成信用卡诈骗罪，更能体现刑法关于罪刑法定原则的立法本义。
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